Risque, accès à la banque et présomption d’innocence.

FABIO HUMAR JARAMILLO 

Abogado penalista 

Cada vez con más frecuencia, tengo conocimiento de casos en los que la banca restringe el acceso a productos y servicios financieros de ciudadanos que son investigados penalmente.

Lo que quiero analizar es la posible tensión entre dos derechos fundamentales: por un lado, la libertad que tienen los privados para contratar y decidir la forma en que lo hacen, manifestada en la restricción al acceso a los productos financieros en casos donde el ciudadano no ha sido condenado y, por el otro, la presunción de inocencia de dicho ciudadano, la cual se encuentra intacta hasta no existir una condena, con mayor razón si aquel enfrenta hasta ahora las etapas más embrionarias del proceso penal.

Surgen algunas cuestiones: la primera es ¿cuál es la vía por la cual las entidades financieras se enteran de la existencia de investigaciones penales en contra de uno de sus clientes? Descarto aquí los casos en los que la prensa hace gran despliegue, con nombre y apellido, e incluso fotografía, de las investigaciones contra algunos ciudadanos.

Pero ¿en el resto de casos cómo lo hace? Esta pregunta no es menor, puesto que los sistemas de la Fiscalía General de la Nación (FGN) que almacenan los datos de las personas investigadas son de acceso restringido, incluso para el mismo ciudadano que es investigado. El sistema misional SPOA, así como los sistemas SIJUF de información judicial de la Fiscalía, SAGITARIO de extinción de dominio, SIJYP de Justicia y Paz y otros son bases de datos que, por obvias razones, tienen información reservada, sensible y que incluso puede comprometer la seguridad nacional.

Sin embargo, en la práctica, se ve cómo, cada vez más, las instituciones financieras responden que la limitación a productos financieros tiene que ver, precisamente, con las anotaciones que reposan en los sistemas de información de la FGN, como sucedió en un caso particular que para estos efectos se analizó y en el que se tutelaron los derechos del accionante (fallo de tutela STP 11842-2020, 13 de octubre del 2020, Rad. 112873, CSJ, Sala Penal).

Como respuesta a un derecho de petición presentado ante la FGN para indagar si la información de esa entidad fluía de alguna manera hacia las instituciones financieras, el mismo ente acusador reconoció que, en efecto, la información que tiene en sus bases de datos no se comparte con instituciones privadas, tal como queda claro en la tutela T- 590/20. Allí surge, pues, un primer interrogante.

Presunción de inocencia 

El segundo punto que debe ser tratado es, por supuesto, el alcance de la presunción de inocencia. Para nadie es un secreto que no permitir el acceso a productos financieros configura, de facto, una sanción de carácter privado y ajena al proceso penal, que puede limitar, y de forma grave, el ejercicio de algunos derechos fundamentales, como al trabajo y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

Tan es sanción que no solo se ha obligado a los bancos a explicar las razones del cierre de los productos (fallo Superfinanciera 2018.0522), sino que también se ha entendido la desvinculación o negativa de vinculación de un ciudadano a productos y servicios de la banca como una violación de derechos fundamentales, tal como lo señalan el fallo de tutela T-329/08 y el STP 11842- 2020 de la Corte Suprema de Justicia arriba mencionado.

Entonces, ¿puede una institución financiera bloquear el acceso a un producto o servicio cuando el ciudadano no ha sido condenado? Sobre el asunto hay que precisar que el proceso penal tiene, como todos los demás procesos legales, un sistema de aproximación paulatina a la verdad procesal. No es lo mismo la etapa más preliminar de un proceso que una sentencia de última instancia.

Parecería, en una primera aproximación, que la limitación a productos y servicios financieros por la sola existencia de anotaciones en las bases de datos de la Fiscalía, sin que exista sentencia condenatoria, resulta una medida extrema y desproporcionada que, eventualmente, podría resultar violatoria del debido proceso, concepto que también aplica para los privados, tal como se señala en los fallos de tutela T-694/13 y T-676/16, entre otros.

Claro, la dificultad de esta afirmación es que tal medida debe leerse acompasada con la libertad de contratación de que gozan los privados, que en el caso de las instituciones financieras ha sido modulada o limitada, como bien lo señala la Corte Constitucional en el fallo de tutela T-903/00 (M. P. Álvaro Tafur Galvis): “De lo expuesto se concluye que la autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras, en muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues se encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan, a la especialidad de la actividad que prestan y a su condición de instrumento para garantizar derechos individuales…”(1).

Parece que hay dos razones por las cuales una institución financiera decide limitar el acceso a productos y servicios: por delitos incluidos en el SARLAFT y por otros delitos. En el primer grupo parece razonable que tal limitación suceda si las investigaciones surgen por delitos tales como lavado de activos, terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva, siempre con la anotación de que se está imponiendo una sanción de facto a una persona inocente. Pero si se trata de delitos no vinculados con SARLAFT las limitaciones al acceso a la banca parecen pasar, entonces, por la típica aversión al riesgo: un deudor que tiene problemas con la justicia no es un buen deudor.

Sin embargo, una afirmación tal respecto del deudor, que bien podría ser una máxima de la experiencia, merece ser cuestionada: ¿Todos los delitos son iguales? ¿Un deudor investigado o incluso condenado por injuria es tan mal o buen deudor como uno investigado por violencia contra servidor público? ¿Cambiaría en algo que el condenado tuviera permiso para trabajar, con lo cual se aseguraría el pago de los créditos? ¿Es más grave una investigación por un delito contra la administración pública que contra la integridad de una persona, desde el punto de vista del pago de las acreencias que se tienen con los bancos?

Hay, pues, que pensar el asunto.

1. Este tipo de razonamiento se ha reiterado, entre otras, en las sentencias STP 12923-2014, 25 de septiembre del 2014, Rad. 75026, Sala Penal de la CSJ, y las sentencias SU-157/99, T-468/03 y T-329/08 de la Corte Constitucional.

Colombia tiene un proceso penal acusatorio influenciado por Norteamérica.
Una de las formas de terminar estos procesos [relacionados con lavado de activos] es a través de la negociación.

Artículo completo ambitojuridico.com

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