¿Quién es el cliente en la defensa penal corporativa?

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

La defensa penal en el ámbito corporativo está suscitando un conflicto que es necesario estudiar y al que, en la medida de lo posible, se le deben ofrecer soluciones.

No espero que este texto sea exhaustivo, pero sí que, al menos, señale lo que en la práctica está sucediendo con mucha frecuencia en las defensas penales que se adelantan en el ámbito corporativo.

El asunto es así: un ejecutivo de una empresa, empleado, asesor, no importa el nivel, es investigado penalmente por actos cometidos en ejercicio de sus funciones como empleado de dicha compañía.

El ciudadano no tiene el capital suficiente para pagar la defensa y, por alguna razón, la empresa no cuenta con los seguros de responsabilidad que cubren la defensa penal. Entonces, la empresa asume el 100 % de los costos de la defensa penal del ejecutivo investigado.

Luego de trazar una estrategia defensiva, el abogado defensor se percata de que la mejor defensa posible para el ciudadano es la de señalar a otros ejecutivos o a la misma compañía de actos ilícitos, cosa que bien puede suceder por la aplicación de un principio de oportunidad. O también el defensor se percata de que el investigado era un mero instrumento de la voluntad de la empresa y sus directivos, con lo que bien podría resultar inocente.

Hay varias hipótesis en las que un investigado puede señalar a sus jefes, a otros compañeros de trabajo, a la junta directiva o, incluso, a la misma empresa de ser responsables de los ilícitos que se investigan. Son cientos los ejemplos.

Los supuestos anteriores llevan necesariamente a la siguiente situación: aquel que paga los honorarios resulta, a la postre, perjudicado por la defensa que ha pagado.

Divorcio

Así, pues, existe una especie de divorcio entre los intereses del defendido y los intereses de quien paga los honorarios. Es muy posible que, incluso, dichos intereses lleguen a ser absolutamente contrarios y excluyentes. Tal cosa puede llevar a que, en un acto de furia o revancha, la empresa suspenda el pago de honorarios, con lo que quedará perjudicada la defensa del investigado. 

Los caminos que ofrece la práctica son variados y pasan por un análisis de conveniencia, así como por aspectos éticos de la defensa penal. Por ejemplo: ¿el abogado deberá acatar las instrucciones de su defendido aun cuando tal hecho pueda implicar que le dejen de pagar honorarios? ¿Debe el abogado concertar entre el investigado y quien paga los honorarios? E, incluso, una pregunta más de fondo, que parecería simple: si el cliente es el ciudadano investigado, ¿cuál es la relación que tiene el abogado con la empresa que paga los honorarios? Por el hecho de ser quien paga la defensa, ¿puede la compañía pedir informes y actualizaciones de la defensa que se ejerce en favor del empleado?

La regulación

El Estatuto del Abogado regula celosamente la relación del abogado con el cliente y no queda duda de que el cliente es el poderdante, es decir, el defendido, que es la persona cuyos derechos se están agenciando. Con ello queda resuelta la pregunta que motivó este texto, pero, ¿dónde queda el que paga los honorarios? En un sentido puramente comercial y mercantil, el abogado no es un comerciante, según lo previsto en el artículo 23, numeral 5, del Código de Comercio, pero eso no hace que su relación con la empresa que paga los honorarios deba ser dejada de lado.

No sobra recodar que es una falta disciplinaria la inadecuada defensa del cliente, del poderdante, si se privilegian o prefieren intereses que no le sean beneficiosos.

Sabemos de primera mano que, ante el problema jurídico respecto de quién es el cliente del abogado, hay todavía importantes discusiones en la Comisión de Disciplina Judicial y que cada vez son más los conflictos que derivan de la defensa penal corporativa.

Habrá quienes sostengan que el solo hecho de aceptar dineros de una persona que no es el cliente podría perjudicar, o al menos nublar, la ecuanimidad y la objetividad en la defesa y que tal asunto no debería permitirse. Sin duda, es una posición absolutamente impecable, pero que desconoce una realidad: los gastos de una defensa no siempre podrán ser asumidos por la persona investigada, bien por los montos, bien porque aquella ya ha sido objeto de medidas por parte de la Fiscalía que le han limitado el acceso a su patrimonio, como medidas de extinción de dominio o cautelares, en virtud de la imputación de cargos penales.

Sumado a lo anterior, no se puede desconocer que la misma empresa pagadora tiene un claro interés en que el ciudadano cuya defensa patrocina resulte inocente, pues no se puede perder de vista que hay algunos tipos penales, especialmente los asociados a corrupción, que podrían afectar a la empresa. Por ejemplo, ya la Ley 2195 del 2021, modificatoria de varias normas, deja absolutamente claro que habrá responsabilidad de las compañías por el actuar de sus miembros.

¿Cómo evitar la interferencia?

En ese sentido, es absolutamente legítimo que la empresa busque la mejor asesoría para quien está bajo investigación penal por los actos ejecutados como empleado de la empresa.

Varias son las propuestas de solución para evitar estas interferencias. La primera es hacer uso de los seguros que cubren este tipo de situaciones. Ante la ausencia de estos, una segunda posibilidad es la del pago de la totalidad de los honorarios por adelantado, de manera que la humana, pero perniciosa tentación de limitar el pago de honorarios sea imposible.

Otra forma para evitar este conflicto es dejar claramente separadas las relaciones contractuales mediante un documento que deberá contener de manera prístina la cláusula de que los honorarios se pagarán con independencia de los caminos que pueda tomar la defensa, incluso resultando esta inculpatoria del pagador.

Falta jurisprudencia sobre la materia y algo de actividad legislativa.

 

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